国际油价24日震荡微幅收高

其次，尽管现代民法高举人的再发现或复归的旗帜，推动从平等的法的人格的承认转变到人格权的承认、从抽象的人转变为具体的人、从理性的、有意志的坚强而聪慧的人转变到弱而愚的人，{15}78可这里的弱而愚依旧是从财产能力和市场交易的角度予以定义的，不管是穷人、消费者、劳动者，还是轻率从事、意志薄弱的人仍以财产性人格为基础，而具体的人只代表其在市场竞技中所扮演的一类角色，并不是生活世界中的真实人格，所以不过是将人格抽象的方法从戴面具的人转变为穿衣服的人而已。

[28] 在思想史上，人们对理论与实践关系的认识有一个基于对实践本身的思想改造从而发生相应的变化发展的过程。因此，法律实践理性作为实践主体认知与具体法律实践相关的诸因素的能力、选择行动的能力、自我行动的能力，以及对自身的思维和行动的内在规范和自我控制的能力，实际上就是在思想和观念中细致、稳妥、全面、综合而有效地构造和筹划具体法律实践活动的能力。

因此，即使法律实践思维针对的只是法律或者法律生活世界的某一个领域或者侧面，主体在法律实践思维的内容和法律实践思维方式的现实运用上，都不能不从整体上对于其思考中的具体法律实践主题所涉及的全部可能因素和可能的全部实践环节，包括各种类型和性质的思想理论资源，进行综合性的深入分析、全面考量，通过统筹协调而选择符合自身价值观念、目的与效果预设的法律实践模式及其实践方案。武建敏：《实践法学的哲学思考》，《理论与现代化》2007年第3期。第五，法律实践思维和法律实践思维方式具有针对性。[20]法律实践的这一特点将其自身限定在了合法性行为范围，从而避免了科学化与技术化实践概念在法律和法学领域的应用所造成的人们的生活情感、法律情感与经验常识之间在事实上和逻辑上的矛盾与疏离。以法律实践所依据的法律法规所规制的社会关系的性质特点将其分为私法性法律实践和公法性法律实践。

这里所谓情是包含了日常生活中人际交往常情即社会情感、政治情感、道德情感、宗教情感在内的综合性情感。三是在微观的反常层面，对上述在社会效果上正面与积极意义有别，而在社会效果上呈现出负面与消极意义的法律现象的研究，比如对私法意义上的违约行为、侵权行为等的研究和对公法意义上的违法行为、犯罪行为等的研究。其次，消极法治理念强调对公权力的防范态度，公权力的合法性不通过保障个人权利的理由去解释是说不通的、立不住的。

[17]   五、结语：法治为权利而生 党的十八大以来，党和国家新一届领导集体多次就全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家作出重要论述和总体部署，2013年底召开党的十八届三中全会又将推动法治中国建设作为深化改革的关键性举措，进一步明确了今后法治建设的方向和决心。首先，消极法治理念主张对国家尤其是政府公权力施加限制，强调市场经济和社会发展的自我调控和自我管理，这种诉求体现在法律体系之构成层面即表现为起到于涉和调控作用的公法所占比重应该低于调整平等权利主体之间关系的私法。国家治理体系的现代化，其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力，实现国家治理的范式转换，中心内容则是行政体系的自我再造，直接目标则是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的现代行政体系，这就决定了善治的首要对象就是政府。但从法治发展的历史脉络看，法治却是西方社会、政治、经济、文化长期演进发展的产物。

相反，国家的权力逻辑要服从社会的权利需求：合意的有限政府意味着即使人民主权的国家要通过宪法，也毫无疑问地接受更高的基本法原则的约束，这些基本原则统治基本人权。在这种背景下，传统的国家统治方式（宗教、意识形态和强制力权威等）从根本上失去了内在的合理性，而建基于理性之上的现代法律在社会整合中的作用日益突出，由法的统治取代神治、人治和权治，在根本意义上构成现代国家区别于传统国家的显著标志，成为政府治理的有效手段和重塑合法性的自证之源。

尚处于法治建设路径的尝试和探索期的中国，时不时就会掀起一阵法治大跃进与法治浮夸风，追求实现法治指标、为法治建设制定完成时间表等违背法治发展一般规律做法甚嚣尘上，并成为一些地方政府进行自我炒作的话题，类似几年之内全面建成法治政府、依法治国基本方略全面落实等口号话语不断见诸媒体，但实际效果往往不尽如人意。[6]需要指出的是，亚里士多德法治概念对现代法治的正向影响并不是建立在对亚氏法治概念本质内涵正确理解的基础上，而是建基于现代人对亚氏法治概念的误读之上的。建立在国家一社会二元分立架构下和市民社会基础上的现代法治不可能允许公共权力将市民社会视为自己的领地而任意干涉。[11]至此可以这样认为，个体权利自由的保障与公民积极行使权利（尤其是政治权利）、参与法治建设恰如硬币的两面，而积极公民的培育和养成恰是消极法治理念的内在要求。

对此，哈耶克论述道：自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。通过两种法治理念的对比，可以从中提取消极法治的三个基本内核：私法主导、权利至上和多元共建，对这三个基本内核的进一步探讨可以加深对消极法治的认识。[13]任剑涛：《国家治理的简约主义》，《开放时代》2010年第2期。[3][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第63页。

  二、自生自发秩序与消极法治理念 尽管中国传统文化中不乏可供转化的知识资源，但目前国内学术界一般认为，法治对中国而言是直至近代才姗姗来迟的舶来品。但是由于受到历史和现实种种因素的影响，我国的法治建设一直处于国家主导、动力单一的发展模式之中，法治的社会基础十分薄弱，公民法治意识还有待提高。

[14]俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。[16]因而，进一步培养和提高公民的法律素养和法治意识自然是题中应有之义。

一切对法治过激要求行为和无视民主生长的健康过程都会对中国法治的实现带来不必要的障碍或将延缓中国法治的进程。据此可以认为，目前我国法治模式过分侧重于积极法治路线从而产生出很多弊端，阻碍了法治建设的进一步发展。必须时刻谨记：法治为权利而生，我们所能够戮力从事的，不在于使得权利臻于完美，而是通过不断地提出实用的权利，以应对可能发生的人类恶行的侵害[18]。20世纪初期以后，新的情况要求国家积极干预社会事务和个人权利自由，国家进入福利国家阶段，对国家权力能动作用的要求日益显著。[14]中共十八届三中全会明确地将推进国家治理体系和治理能力现代化作为深化政治体制改革的中心任务。消极法治理念的两个重要维度在于一方面限制国家公权力对本该属于社会和私人领域的强制性干涉，在法治的基础上划定公权力合法作用的范围，确定权利相对于权力的独立性与优位性。

[12]究其根源，积极法治思维引导下的试图运用公权力强力推进法治进程的做法恐难辞其责法治发展同市场经济的扩展以及与国家相分离的市民社会的成长密不可分：一方面，在市场经济和市民社会的推动下，一系列民主政治实践将原本肆无忌惮权力关进了制度的牢笼。

建立在国家一社会二元分立架构下和市民社会基础上的现代法治不可能允许公共权力将市民社会视为自己的领地而任意干涉。也就是说，这些规则一开始被采纳可能是处于别的原因，但是其结果却出乎人们所预料，即使群体呈现出某种基于规则的秩序性。

促使成员行动更有效率的规则会让本群体在与其他群体的竞争过程中胜出，结果获胜群体的规则会被其他群体所采纳并取代它们原先所遵守的旧规则，前者因此具有了扩展性并逐渐占据主导地位。[17]参见罗豪才、周强：《软法研究的多维思考》，《中国法学》2013年第5期。

自生自发是介于自然和人为之间的一种事态或过程：一方面，自然是与人类行为无涉的客观领域，相反自生自发过程所关涉的是人类在经验理性支配下所采取的行动及其秩序性规则，正是理性的行动与行动所依凭的规则使得人类社会呈现出与自然界不同的秩序类型和发展规律。另一方面，哈耶克指出：自由是一种状态，在这种状态下，社会中他人的强制被尽可能地减到最小限度。[16]魏治勋：《善治视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2期。市场经济和民主政治是现代化的两大重要内容，它们的存在首先来自对政府公权的限制，它们的发展又推动这种限制的加强，并要求以法律制度来保证限制的有效性，这一点已为我们的政治实践所证明。

在此背景下，引入消极法治的理念以转变传统的法治建设思维，克服法治建设中因动力来源单一所产生的后劲不足与形式主义弊端，对于改善当下法治建设局面，走一条积极法治与消极法治并重的均衡法治建设道路，尤其对于促进和实现公民权利保障这一根本目的，无疑有所助益。[11]参见吕廷君：《和谐社会及其法治特征：以自由主义理论为分析视角》，《山东警察学院学报》2009年第5期。

其三，在法治建设的主体构成上，消极法治的理念强调市民社会与国家的区分和某种层面上的对立，要求通过制度设计约束国家权力以保持社会发展的独立性，因此社会和公民是法治建设最强烈需求者同时也是最大的受益方，法治建设因而必须是多方力量共同参与完成的一项公共事业，来自公民和社会的力量在其中发挥着积极作用。  【注释】 本文系山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）《走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系》（项目批准号：IFYT1220）和2012年国家社科基金后期资助项目《法律解释的原理与方法体系》（项目批准号：12FFX016）的研究成果。

因为在古典自由主义看来，法治与自由和市民社会密不可分。关于默会知识，参见邓正来：《哈耶克社会理论》，复旦大学出版社2009年版，第88-96页。

[3]支配行动的理性规则在社会秩序形成和发展中起到了关键性作用。其次，消极法治理念强调对公权力的防范态度，公权力的合法性不通过保障个人权利的理由去解释是说不通的、立不住的。亚氏的法治实乃习俗之治，而绝非现代意义上的实在法之治。[4]通过对社会秩序和规则的自生自发性进行探讨，哈耶克提出了与之相适合的法治思想：一方面，就规则层面而言，哈耶克区分了内部规则与外部规则，前者是在文化进化过程中自发形成的规则，后者则是那些只适用于特定的人或者服从于统治者目的的规则。

立法权自己也受他们所制定的法律的支配。另一方面，以保障个人权利，限制国家权力为基础的法治反过来又为市场经济的发展与市民社会的成长保驾护航。

参见[英]哈耶克：《自由社会的秩序原理》、《人类行为的结果但不是人类设计的结果》、《关于行为规则体系演化过程的若干说明》等文献，载[英]哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版。确立私法主导的法律体系，强调私法相较于公法的优越性，其实质不仅仅在于强调个人权利和自由的崇高性，同时还要求公民权利的积极行使。

通过对法治发展的历史过程进行考察可以发现，学界主张积极法治或消极法治作为法治主导模式的呼声是交替出现的，而在实践中两者各有优点和不足，因此往往相互补充以维持一个动态的平衡状态。[5][英]哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第27页。